A inconstitucionalidade do Difal
No dia 24/02/2021, o STF (Supremo Tribunal de Justiça) julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015.
Afinal, o que é o DIFAL?
O Difal, resumidamente, é a diferença de alíquota interestadual e a interna de ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) do estado destino da mercadoria ou serviço.
O que entenderam os Ministros?
Por sua maioria, os Ministros entenderam que, sem a devida edição de lei complementar, é ilegal a cobrança do Difal. Ainda, os Ministros consideraram que o Convênio 93/2015 do Confaz não pode suprir a lei complementar para tratamento do ICMS.
Ainda se faz necessário destacar que, com relação ao contribuinte do simples nacional, por ser um regime de tratamento tributário diferenciado e favorecido, com recolhimento unificado, o Difal já estaria incluso no cálculo, assim como outros impostos devidos, logo, a sua exigência fora do DAS seria considerada ilegal.
A tese de repercussão geral
A tese de repercussão geral fixada no RE 1287019 foi a seguinte: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Os ministros, por nove votos a dois, aprovaram a modulação de efeitos da decisão para as Empresas do Lucro Presumido ou Real. Portanto, produzirá efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021.
Breve resumo sobre DIFAL
O DIFAL-ICMS foi inicialmente instituído para as empresas sujeitas ao lucro real e ao lucro presumido. A ideia era cobrar o ICMS na entrada da mercadoria adquirida para revenda, que fosse oriunda de outro estado da federação. Os Estados e o Distrito Federal difundiram a ideia de ser o DIFAL mera recomposição do ICMS no estado de destino, tendo em vista a alíquota ser menor nas operações interestaduais.
A ideia das alíquotas interestaduais é promover a correta repartição da receita de ICMS entre os estados de origem e destino. Assim, aplica-se uma alíquota fixa e reduzida, para que o estado de destino também tenha participação no fato econômico tributário. Por sua vez, o DIFAL foi criado com o objetivo de antecipar o recolhimento de ICMS no estado de destino.
Do ponto de vista das empresas sujeitas aos regimes comuns de apuração de tributos, essa política fiscal não traz, a princípio, aumento da carga tributária. Mesmo porque a não cumulatividade do ICMS determina que todos os recolhimentos sejam aproveitados no decorrer da cadeia produtiva, de modo a permitir ao sujeito passivo o creditamento do imposto cobrado na etapa anterior.
Por outro lado, o DIFAL no Simples provoca o aumento da carga tributária do ICMS, uma vez que o contribuinte suportará o acúmulo da alíquota interestadual, com a alíquota interna e com a alíquota de ICMS contida no recolhimento único do Simples Nacional.
ADI 5464 para Simples Nacional
Em janeiro de 2016 foi ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal a ADI 5464, pleiteando em sede de liminar a suspensão da eficácia da Cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015 – justamente a cláusula que prevê a cobrança do DIFAL-ICMS dos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional.
O ministro e relator Dias Toffoli concedeu a medida cautelar, ad referendum do plenário, suspendendo a eficácia da referida cláusula, e em setembro de 2018 referendou a cautelar, convertendo o seu julgamento em definitivo de mérito para julgar procedente o pedido formulado na ADI.
Assim, nos termos da decisão liminar e do julgamento, restou consolidado o entendimento de que a imposição do DIFAL às empresas do Simples Nacional representa uma ameaça à manutenção da atividade empresarial, podendo até resultar em fechamento dos pequenos negócios brasileiros.
Recuperação de Créditos pelo SIMPLES NACIONAL
Todavia, houve um pedido de vistas pelo Ministro Gilmar Mendes, no intuito de analisar a necessidade de modulação de efeitos, no sentido de estabelecer apenas efeitos futuros para a decisão de inconstitucionalidade. Nesse cenário, a recuperação do que foi pago indevidamente nos últimos anos somente será possível por aqueles contribuintes que tiverem ingressado com ação judicial.
E com relação às empresas do simples nacional, em termos práticos, como ficaria?
No que tange as empresas optantes do simples nacional, os efeitos retroagem a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão. Logo, é uma grande oportunidade de cessar valores a serem pagos e recuperar os valores já pagos.
Portanto, se você é do simples nacional e já não suporta mais a carga tributária relativa ao diferencial de alíquota do ICMS. Procure um advogado de sua confiança, cesse as cobranças consideradas indevidas, bem como reveja os valores pagos indevidamente.